试用期法律风险防范指南
浏览3次      时间 :  2025-07-24     来源： 兆广律师事务所

引言

试用期是企业管理人力资源的一项重要制度，设立该制度的初衷是为双方设置了一个合理的考察期，增进用人单位与劳动者之间的了解。比较起正式的劳动关系，在试用期内劳动者解除劳动合同的条件更为宽松，但大部分对法律不甚了解的用人单位及劳动者常错将试用期等同于实习期。正因此类误解，在司法实践中，用人单位因在试用期内与劳动者违法解除劳动关系的争议案件数见不鲜。

本文将结合实际案例，指出各项“试用期陷阱”旨在帮助各大劳动者及用人单位准确理解试用期应如何约定并提供风险防范策略。

 

正文

案例：

沈某于2022年12月15日入职某某公司，双方签订劳动合同，合同中约定：“合同期限自2022年12月15日起至2025年12月14日止，其中试用期自2022年12月15日起至2023年3月27日止。”

双方均认可的入职邀请函中表明“试用期时间2022年12月15日至2023年3月15日（3个月），试用期无法达成公司相关指标将视为试用期不合格，本人将自动离职，公司将不予以任何赔偿。”

2023年2月27日某某公司通过微信通知沈某试用期具体考核要求，同日沈某回复“收到”。

2023年3月10日，某某公司通过微信通知沈某“鉴于您试用期内（2022年12月15日至2023年3月15日）未达到公司转正要求，公司决定与您延长一个月试用期（到4月15日）”同日沈某回复“收到”。

2023年4月14日某某公司以沈某未能通过2022年12月15日到2023年4月14日的试用考核为由与沈某解除劳动合同，并通过微信向沈某发送试用期辞退通知书。沈某回复“收到”。

2023年4月17日双方沟通协商新劳动合同的内容，并于4月20日签订第二份劳动合同，合同中约定“合同期限自2023年4月20日起至2026年4月20日止，其中试用期自2023年4月20日起至2023年6月20日止。”

2023年5月6日某某公司通过微信向沈某发送离职申请书希望沈某自行离职但遭到沈某拒绝。

2023年5月9日某某公司向沈某发送试用期辞退通知书，载明“沈某先生：我们很遗憾的通知您，经过2023年4月20日到2023年5月6日的试用考核，您的专业能力不能符合总监职位的基本要求，试用期考核结果不合格，公司很艰难的决定，与你解除劳动合同，特此通知。”落款5月6日。

随后，沈某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求某某公司支付延长试用期2023年3月15日至2023年5月9日期间的薪资差额、2023年4月14日违法解除的赔偿金、2023年3月15日至5月9日非法延长试用期的赔偿金。

2023年8月28日，该委作出裁决，沈某不服该裁决，遂在法定期限内提起诉讼。法院于一审中查明：某某公司于2023年8月14日向深圳市粤海街道工会邮寄了解除劳动合同通知工会函。（具体案件事实、诉讼请求、裁判结果可自行查阅（2024）苏05民终7199号民事判决书）

 

下面笔者结合此案例对试用期相关法律规定进行解析：

一、试用期期限法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

（一）延长试用期限是否合法？

答案是：合法但有限制。

延长试用期的限制条件如下：

1、用人单位需在原试用期限届满前与劳动者协商并达成一致；

2、变更后的试用期限不得超过《中华人民共和国劳动合同法》规定的试用期限上限。

该案中双方第一次签订了为期三年的劳动合同，约定试用期自2022年12月15日起至2023年3月27日止。在3月10日试用期届满前，双方协商一致达成延长试用期期限至4月15日的约定。变更后的试用期期限未超过六个月，符合劳动合同法第十九条第一款之规定。

（二）再次入职同一单位，还需约定试用期吗？

根据最高人民法院司法观点，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后劳动者再次入职的，均不再约定试用期。

该案中，在沈某岗位未作变更的情况下，再次约定试用期，违反了劳动合同法第十九条第二款之规定，故某某公司应补足沈某于4月20日至5月9日期间的工资差额。

 

二、试用期内，用人单位与员工解除合同需满足什么条件？需要支付经济赔偿金或补偿金吗？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第21条的规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条及第40条第1、2项的情形下，用人单位才能在试用期内与员工解除劳动合同，否则就可能构成违法解除。若属于违法解除情形，用人单位将面临承担支付员工违法解除劳动合同赔偿金（二倍经济补偿金）的责任。

此外还需注意的是：

1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十七条规定，用人单位解除员工时，应当事先将解除理由通知工会并研究工会意见。且据若未先经此直接与劳动者解除合同的，用人单位的解除行为存在程序瑕疵，构成违法解除，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

2.并不是只要愿意支付赔偿金，用人单位就能辞退不能胜任工作的员工，《中华人民共和国劳动合同法》第48条规定，劳动者有要求赔偿或继续履行的选择权。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条【试用期内解除劳动合同】

在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）

（六）被依法追究刑事责任的。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条【无过失性辞退】

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条【工会在劳动合同解除中的监督作用】

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号） 第四十七条

建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

（一）经济补偿金、经济赔偿金的标准？

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

（二）以“试用期间被证明不符合录用条件”为由解除或被解除劳动合同需注意什么？

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔2024〕534号）第78条第一款和第二款规定：“用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。”

1. 在劳动者角度：

在被用人单位以“不符合录用条件”为由解雇时，需留意：

（1）解除提出时劳动者是否处于合法有效的试用期内；

（2）用人单位是否有明确试用期条件并对劳动者进行有效告知；

（3）用人单位是否有充分证据及事实依据证明劳动者在试用期间内不符合录用条件。

以上任一条件不满足的，劳动者可以申请劳动仲裁，要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

2. 在用人单位角度；

对用人单位而言，试用期是用人单位评估劳动者是否适合岗位的重要时期。合理地运用“试用期间被证明不符合录用条件”为由解除合同，无需支付经济补偿金，可以减少用人单位因错误招聘而带来的经济损失。因此在此条规定下用人单位想要降低招员的试错成本，减少因单方解除劳动合同而产生的法律风险，即应设立明确的录用条件。录用条件在设立上除了需规定具体岗位所需要的学历、资质资格、工作经历等硬性录用条件，还要对劳动者的职业操守、纪律等进行相关规定以便综合考察。一般来说对于业绩指标还可以进行量化规定，以保证客观性。但对于工作态度、团队精神等柔性录用条件，因表述缺乏明确性且评估时的主观性较强，易产生不被法院或劳动仲裁委认可的法律风险。

笔者给出的应对策略是用人单位在招聘初期即应向劳动者书面说明，将采用全方位量化评分机制来衡量入职资格，同时清晰界定各项考核内容的比重。此外，为进一步提升结果的公正性，可考虑根据试用时长设置多次考评。并在每次考评结束后，以书面形式要求员工签字确认考评结果，若员工对结果有所异议，用人单位需进行合理阐述并提供证明，同时妥善保管相关证据材料。 

结合该案，双方微信聊天记录及入职邀请函等证据表明某某公司已告知沈某试用期考核标准，亦有充分证据及事实依据证明沈某在试用期间内不符合录用条件。因此某某公司于2023年4月14日以沈某试用期考核结果不合格为由，解除与沈某的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条第一项之规定。沈某确认收到该通知。且某某公司在沈某起诉前已向所在地工会寄送了解除劳动合同通知工会函。故双方之间的第一份劳动合同于2023年4月14日已解除。

后双方在2023年4月20日协商签订新的劳动合同内容，、在沈某岗位未作变更的情况下，再次约定试用期，违反了劳动合同法第十九条第二款之规定，故某某公司与沈某在第二份劳动合同中关于试用期的约定无效，某某公司以“试用期考核结果不合格”为由解除劳动关系，缺乏依据，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。

考虑到大湾区联系日益频繁，两岸法律法规不一也使得跨境就业的劳动者易误解自身所负有的权利义务，从而踏入“试用期陷阱”。以下以香港特别行政区相关法例为例，简要说明几点香港与内地在试用期用工上的差异，希望为大家提供更多风险防范的有益参考。

一、跨境就业需留意是否满足可被聘用的雇员资格

香港法例第115 A章《入境规例》第二条 逗留条件 规定

（1）给予某人以访客身分在香港入境的准许，须受下述逗留条件规限 ——

（a）该人不得接受有薪或无薪的雇佣工作；

（b）该人不得开办或参与任何业务

（3）给予某人以学生身分在香港入境的准许，须受下述逗留条件规限 ——

（b）该人不得 (i)接受有薪或无薪的雇佣工作；或(ii)开办或参与任何业务。

（4）给予某人为雇佣工作而在香港入境的准许，须受一逗留条件规限，即该人只能接受处长所批准的雇佣工作，或开办或参与处长所批准的业务。

据此法例可得知并非入境或取得香港学籍即可去应聘工作，跨境就业需先取得许可。

如果应聘者持有的是非香港永久性居民身分证或其他证件，雇主必须确保劳动者得到了香港入境事务处处长的批准可在港从事雇佣工作，同时其亦没有违反任何逗留条件。

以学生身份来港的人士，不得接受有薪或无薪的雇佣工作，从事实习工作、兼职工作或暑期工也需留意香港入境事务处特定条件及获得香港入境事务处处长事先许可的规定。

二、订立合同的方式与内地存在差异

根据香港法例第57章《雇佣条例》对雇佣合约的解释：

雇佣合约(contract of employment)指书面或口头、明订或隐含的协议，由协议一方同意雇用另一方，而该另一方则同意以雇员身分为其雇主服务。

香港的雇佣合约可以以书面或口头方式订立。而内地法律法规规定建立劳动关系必须签订书面的劳动合同。

三、试用期内终止合同有一项特殊规定

香港法例第57章《雇佣条例》第6条以通知终止合约的情况：

（3）凡在书面或口头雇佣合约内明示议定该雇佣属试用性质，合约又无订明终止合约所需的通知期，则合约可按以下方式终止 ——  

（a）任何一方可在该雇佣的首个月内随时终止该合约，无须给予通知或代通知金；

（b）)任何一方可在该雇佣的首个月之后，随时给予对方不少于7天的通知而终止该合约。 

（3A）)凡在书面或口头雇佣合约内明示议定该雇佣属试用性质，合约并订明终止合约所需的通知期，则合约可按以下方式终止 ——

（a）)即使合约已订明通知期，任何一方仍可在该雇佣的首个月内随时终止该合约，无须给予通知或代通知金；

（b）任何一方可在该雇佣的首个月之后，随时按议定的通知期给予对方通知而终止该合约，但通知期不得少于7天。

据此条例可得知，香港劳动关系在建立的初期阶段灵活性较大。雇佣合约约定的试用期内，不论雇主与雇员订立合约时是否有列明试用期内设有终止合约的通知期，雇佣双方皆有权于试用期首月内随时终止劳动合同，无需通知期或给予代通知金。

 

结语

综上所述，知法学法懂法，才能在就业过程中维护自己的合法权益。同时，企业也应遵守法律法规，保障劳动者权益，共同维护劳动力市场秩序。

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